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DECLARACIÓN DE GAJA JUEZ
1.
En su demanda (. Párrafo 32) y en las presentaciones incluidas en su Memorial Bolivia solicitó a la Corte que falle y declare que "Chile tiene la obligación de negociar con Bolivia con el fin de llegar a un acuerdo que otorga Bolivia un acceso plenamente soberano al Océano Pacífico ", que esta obligación ha sido violada y que debe ser respetado. Por lo tanto, aunque la solicitud de poner el acento en las negociaciones, estos son sólo un medio para permitir a Bolivia para adquirir una salida soberana al mar. Este hecho debería haber dado más peso por la mayoría en la definición de la controversia.

Aunque el término "acceso soberano al mar" puede ser ambiguo, no se discute que el Tratado de Paz y Amistad entre Bolivia y Chile, que abordó cuestiones de la soberanía de 1904 no contiene ninguna referencia a un tal acceso soberano por Bolivia. El artículo II del Tratado de 1904 se refería a la adquisición por parte de Chile de toda la franja de tierra costera que había estado bajo la soberanía de Bolivia antes de la guerra del Pacífico. Por otra parte, el Tratado define exhaustivamente la frontera terrestre entre Bolivia y Chile, en particular con respecto a las provincias de Tacna y Arica, la soberanía sobre el cual estaba todavía indeterminada entre Chile y Perú (véase el artículo 3 del Tratado de Ancón de 20 de octubre 1883 entre Chile y Perú), y que, aunque ocupado por Chile en ese momento, había sido definido como "provincias peruanas" en el Tratado de 23 de septiembre 1902 entre Bolivia y Perú sobre la demarcación de fronteras. Dado que los debates políticos en Chile y Perú en los años anteriores habían demostrado que un acuerdo sobre la transferencia de las dos provincias o incluso solamente de Arica a Bolivia fue irreal, es comprensible que Bolivia y Chile buscan, y que el Tratado de 1904 proporciona, lo que podría considerarse una alternativa al acceso soberano a un puerto. Esta consistió en el otorgamiento de Bolivia el derecho de tránsito comercial, el establecimiento de agencias de aduanas de Bolivia en los puertos de Arica y Antofagasta, la construcción a cargo de una línea de ferrocarril entre Arica y La Paz y la atribución de una indemnización económica a Bolivia de Chile.
El contenido del Tratado, en particular las concesiones costosas hechas por Chile, sugiere que el Tratado de 1904 estaba destinado a proporcionar una solución global, que incluyó la cuestión del acceso a un puerto. El carácter integral de la solución que se refiere a este último aspecto fue reconocido en un panfleto en 1905 por el negociador boliviano, Alberto Gutiérrez (El Tratado de paz con Chile, La Paz: Imprenta y Litografía Artística, 1905, pp 21, 22, 36. y 53).

La soberanía actual de Chile sobre la costa pertinente no está impugnada por Bolivia, ni tiene Bolivia impugnada en el presente procedimiento la validez del Tratado de 1904, o el hecho de que este Tratado se encuentra todavía en vigor (CR 2015/21, p. 12, párrs. 9 -10 y 12 (Chemillier-Gendreau)). El objetivo de Bolivia es adquirir a través de negociaciones de un acceso soberano al Océano Pacífico. El consejo de Bolivia sugirió que "una solución consensuada puede o no afectar el Tratado" (CR 2015/21, p. 32, párr. 7 (Akhavan)) y la respuesta de Bolivia a la pregunta del juez Owada sobre el significado del término "acceso soberano "habló de" [l] a modificación hipotética del Tratado 1904 en algún momento en el futuro". Sin embargo, Chile acertadamente sostuvo que la adquisición por parte de Bolivia de una salida soberana afectaría inevitablemente, en parte, el Tratado de 1904. Acceso "Soberano" tendría que ser a través de un territorio que se acordó en el Tratado de 1904 de no estar bajo la soberanía de Bolivia.

2.
La jurisdicción de la Corte ha sido invocada por Bolivia sobre la base del artículo XXXI del Pacto de Bogotá, que da a la Corte competencia sobre una amplia gama de disputas. Chile no pone en duda el alcance del artículo XXXI, pero objeta que la jurisdicción de la Corte está impedida por el artículo VI del mismo Pacto, que excluye "asuntos ya resueltos por arreglo de las partes, o por laudo arbitral o por decisión de un tribunal internacional, o que se rigen por acuerdos o tratados en vigencia en la fecha de la conclusión del presente Tratado". Según Chile, la cuestión del acceso soberano de Bolivia al mar fue colocada por el Tratado de 1904.

Lo que se requiere en virtud de la primera parte del artículo VI para excluir la aplicación de los procedimientos previstos en el Pacto es que la controversia se refiere a un determinado asunto o pregunta que fue "ya resuelta", ya sea mediante un acuerdo o una decisión judicial o arbitral antes de la fecha de celebración del Pacto de Bogotá. Como el Sr. Belaúnde, el delegado de Perú, quien propuso el texto que se convirtió en el artículo VI, explicó en la Conferencia de Bogotá, "[e] l peligro es que el asunto podría ser reabierto, o de que no podría ser un intento de re- abrirla "(Excepción Preliminar de Chile, Vol I, Ann 12, p 199;..." El peligro está en que se reabra, en que se quiera reabrir "). El Tribunal señaló en la disputa territorial y marítima (Nicaragua v. Colombia) (Excepciones Preliminares, Sentencia, ICJ Reports 2007 (II), p. 858, párr. 77) que "el claro propósito de esta disposición era excluir la posibilidad de utilizando los procedimientos y, en particular recursos judiciales, con el fin de reabrir cuestiones tales como fueron resueltos entre las partes en el Pacto".

Cuando el artículo VI, en su segunda parte se refiere a "los asuntos regidos por acuerdos o tratados vigentes", es poco probable que la disposición tiene la intención de establecer una distinción según la fuente, entre los acuerdos informales y las decisiones judiciales o arbitrales, por un lado, y tratados formales, por el otro. La distinción más bien podría estar entre las cuestiones reguladas una vez por todas y asuntos regulados por las disposiciones de tratados que tienen una aplicación continua, como los que en el Tratado de 1904, relativo a la determinación de la frontera o el tránsito comercial. Una de las preocupaciones acerca de la reapertura de cuestiones podría aplicarse también con respecto a las cuestiones regidas por los tratados.

Sea cual sea la interpretación se da con el artículo VI, sería difícil concluir que la cuestión del acceso de Bolivia al mar no fue resuelto por el Tratado de 1904.

3.
Una cuestión que se resolvió posteriormente puede convertirse en inestable. En caso de que el asunto de que se trate por la disputa se considerará que se ha abierto de nuevo antes del 30 de abril de 1948, la fecha de la adopción del Pacto de Bogotá, la Corte tendría jurisdicción sobre la disputa. La solución de una controversia depende necesariamente, directa o indirectamente, en el consentimiento de las Partes. También la reapertura de un asunto resuelto debe entenderse como que requiere tal consentimiento. Una nueva disputa podría surgir debido a la acción unilateral de un Estado, pero ambos Estados deben participar en redefinir lo que previamente se había establecido entre ellos. Para ello, no es necesario para encontrar que la obligación de negociar ha surgido. Las negociaciones pactadas libremente por las Partes concebiblemente podrían causar un asunto resuelto para convertirse de nuevo sin resolver.

La hipótesis de que la cuestión del acceso soberano de Bolivia al mar se volvió a abrir antes de 30 de abril 1948 aparece principalmente a descansar (1) en un memorando de fecha 09 de septiembre 1919, que declaró que "independientemente de las estipulaciones del Tratado de Paz de 1904, Chile acepta participar en nuevas negociaciones para cumplir el anhelo del país amigo, subordinada a la victoria de Chile en el plebiscito "; (2) en una declaración hecha por Chile el 10 de enero 1920 "Chile está dispuesto a hacer todos los esfuerzos para Bolivia para adquirir un acceso al mar de su propia, cediendo una parte significativa de la zona al norte de Arica... “("Chile está dispuesto a procurar que Bolivia adquiera una salida propia al mar, cediéndole una parte importante de esa zona al norte de Arica "); y (3) en el memorando del Gobierno de Chile de 4 de diciembre de 1926 en respuesta a la propuesta de entregar Tacna y Arica a Bolivia, hecho por el Secretario de Estado Kellogg Estados Unidos. Este último memorando dice que "el Gobierno de Chile se compromete a considerar, en principio, la propuesta" ("el Gobierno de Chile accede a considerar en principio la proposición").

4.
Teniendo en cuenta que, de acuerdo con el análisis anterior, sería necesario determinar si los asuntos se inquietaron con posterioridad al Tratado de 1904, la excepción preliminar del Chile levantaría preguntas que se refieren a las negociaciones entre las Partes. Habría que considerar si, y hasta qué punto, la Corte podrá examinar estas preguntas en el escenario de una decisión sobre la excepción preliminar.

De acuerdo con el artículo 79, párrafo 9, del Reglamento, la Corte "podrá optar por mantener la objeción, rechazarla, o declarar que la objeción no posee, en las circunstancias del caso, un carácter exclusivamente preliminar". En la disputa territorial y marítima (Nicaragua v. Colombia) (ICJ Reports 2007 (II), p. 852, párr. 51), cuando una oposición también se había presentado sobre la base del artículo VI del Pacto de Bogotá, la Corte dicho eso:

"una fiesta objeciones preliminares tiene derecho a que estas objeciones contestadas en la etapa preliminar del procedimiento a menos que el Tribunal no tiene ante sí todos los elementos necesarios para decidir las cuestiones planteadas o si responder a la objeción preliminar determinarían la disputa, o algunos elementos de la misma, en cuanto al fondo ".

Cuando se invoca el artículo VI del Pacto de Bogotá, la cuestión de si un asunto se resolvió a menudo afectará tanto a la jurisdicción y el fondo. Sin embargo, la Corte no se abstuvo en la disputa territorial y marítima (Nicaragua v. Colombia) de considerar que la sentencia sobre excepciones preliminares podía "tocar ciertos aspectos de los méritos del caso" (ICJ Reports 2007 (II), p. 852, párr. 51). El Tribunal consideró en su sentencia sobre excepciones preliminares que ciertas preguntas, relativas a la soberanía sobre las tres islas con nombre, debían considerarse como resuelta por un tratado bilateral entre las Partes (ibid., Pp 860-861., Párrs. 86 a 90) . La jurisdicción de la Corte fue confirmada con respecto a otras cuestiones relativas a la soberanía territorial. Se consideró que estas cuestiones no "resuelto" por el tratado bilateral y, por tanto, eran considerados como pertenecientes a la jurisdicción de la Corte (ibíd., Pág. 863, párr. 97, p. 865, párr. 104).

En el presente caso la Corte podría haber considerado en su sentencia sobre la excepción preliminar si ciertos asuntos habían sido resueltos por el Tratado de 1904. Sin embargo, la Corte no podría haber llegado a una decisión sobre la jurisdicción sin examinar también si un asunto resuelto por dicho Tratado se había inquietado posteriormente. Con este fin, la Corte habría tenido que tener en cuenta algunas cuestiones relacionadas con las negociaciones que también forman parte de los méritos del caso. Dada la conexión entre el papel que las negociaciones pueden haber tenido en perturbando un asunto previamente establecido, por una parte, y la posibilidad de deducir de las negociaciones de la obligación de negociar, por otro, la Corte debería haber constatado que en estas circunstancias, la objeción no tiene un carácter exclusivamente preliminar.

(Firmado) Giorgio GAJA

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